Introduction
L’achat des produits de santé ne fait pas l’objet de procédure spécifique mais s’inscrit dans le cadre des procédures générales définies par le code de la commande publique pour l’ensemble des achats de travaux, fournitures et services des acheteurs publics. Marchés publics
Marchés publics : Les 3 catégories de procédures de mise en concurrence
La première catégorie est celle des « procédures dites formalisées ».
« Formalisées » au sens où ces procédures doivent respecter un formalisme précisément défini par la réglementation européenne et nationale. Marchés publics
Les dispositions réglementaires du code de la commande publique décrivent de façon détaillée les conditions et modalités de déroulement de ces procédures.
Il existe 3 procédures formalisées :
- L’appel d’offres (procédure la plus connue sur laquelle nous reviendrons)
- La procédure avec négociation
- Le dialogue compétitif.
Ces deux dernières sont des procédures plus complexes, qui intègrent notamment une phase de négociation. Contrairement à la procédure d’appel d’offres que l’acheteur peut toujours utiliser, au sein de la catégorie des procédures formalisées, la « procédure avec négociation » et le « dialogue compétitif » sont réservés à des situations particulières correspondant aux six cas suivants :
- On ne peut satisfaire le besoin de l’acheteur sans adapter des solutions immédiatement disponibles.
- Lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;
- Le marché comporte des prestations de conception ;
- Du fait de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, au montage juridique et financier
- Lorsque l’acheteur n’est pas en mesure de définir les spécificités techniques de son besoin avec une précision suffisante ;
- Enfin, lorsqu’à l’issue d’une procédure d’appel d’offres, l’acheteur n’a reçu que des offres irrégulières ou inacceptables.
Marchés publics : La deuxième catégorie de procédures est celle de la « procédure dite adaptée ».
Cette catégorie ne comporte qu’une seule procédure, dont la particularité tient au fait que ses modalités. Contrairement aux procédures formalisées, la réglementation ne définit pas précisément ces procédures.
Les acheteurs définissent eux-mêmes librement, au cas par cas, les modalités de la procédure à appliquer. Marchés publics
Par exemple, l’acheteur devra fixer librement :
- le niveau de publicité de son avis de marché,
- le délai de remise des offres,
- l’intégration ou non d’une phase de négociation durant la procédure, etc…
Cette liberté est simplement encadrée par les règles suivantes :
D’une part, la procédure adaptée doit respecter les grands principes de la commande publique, c’est-à-dire :
- (i) le principe d’égalité de traitement des candidats,
- (ii) le principe de liberté d’accès
- et (iii) le principe de transparence des procédures.
Les acheteurs doivent fixer les modalités de la procédure adaptée en considération des paramètres suivants :
- (i) « la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire »,
- (ii) « le nombre ou la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre »
- et (iii) « les circonstances de l’achat ».
Il est certain que ces paramètres ne sont pas très précis, en particulier le dernier concernant « les circonstances de l’achat ». C’est la jurisprudence, c’est-à-dire les décisions rendues par les juridictions, qui aident à interpréter ces critères.
Enfin, la troisième catégorie de procédure est celle de la « procédure dite sans publicité ni mise en concurrence préalable ».
Cette procédure est en réalité une « non-procédure ». C’est-à-dire que l’acheteur peut passer directement son marché avec le fournisseur de son choix, sans mettre en œuvre au préalable une publicité sur son besoin et une procédure particulière de sélection de l’attributaire.
Dans la pratique, on parle couramment de « procédure négociée » ou de « marchés de gré à gré » pour qualifier cette procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable.
Ainsi, on ne doit pas confondre la « procédure négociée » (selon la terminologie courante évoquée juste avant) avec la « procédure avec négociation » (qui correspond à la terminologie réglementaire pour l’une des procédures formalisées). Marchés publics
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Comment déterminer la catégorie de procédures à laquelle l’acheteur peut avoir recours ?
Le choix pour un acheteur d’appliquer telle ou telle catégorie de procédures n’est pas libre.
Plus précisément, pour pouvoir mettre en œuvre une procédure adaptée ou une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable, considérées comme des procédures moins contraignantes que les procédures formalisées, l’acheteur doit se trouver dans l’un des cas prévus par la réglementation.
Etant précisé que, même s’il se trouve dans l’un des cas lui permettant d’appliquer une procédure moins contraignante, l’acheteur peut toujours décider de recourir à une procédure plus contraignante :
– Par exemple, lancer une procédure adaptée ou une procédure d’appel d’offres alors que l’acheteur peut passer une procédure sans publicité ni mise en concurrence ;
– Ou lancer une procédure d’appel d’offres alors que l’acheteur peut passer une procédure adaptée.
Autrement dit, l’acheteur peut toujours décider de se soumettre à des règles plus contraignantes que celles qui s’imposent à lui selon la réglementation.
Les critères qui permettent à un acheteur de savoir quelle catégorie de procédure il doit appliquer sont de deux ordres :
– Tout d’abord, le montant prévisionnel du marché qu’il entend passer
– Ensuite, certaines hypothèses particulières, définies précisément par la réglementation, admettent qu’une mise en concurrence serait inutile.
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Quelques traits caractéristiques de la procédure d’appel d’offres
Enfin, pour terminer, nous citerons quelques traits caractéristiques de la procédure d’appel d’offres, qui est la procédure la plus commune pour l’achat des produits de santé en situation de concurrence :
– Il n’a pas de négociation possible dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.
L’acheteur peut simplement demander aux candidats de présenter oralement, préciser ou de compléter leur offre.
– Le marché doit être attribué au candidat ayant présenté l’offre économique la plus avantageuse sur la base de critères objectifs, préalablement définis et portés à la connaissance des candidats, et dont la pondération est également communiquée.
– Sauf exception, le délai minimum de remise des offres est fixé à 25 jours si l’appel d’offres est passé de façon dématérialisée ;
– Les variantes ne sont pas autorisées sauf si le règlement de la consultation les autorise expressément ;
– Avant de signer son marché, l’acheteur doit informer les candidats évincés et respecter un délai minimum de 11 jours en procédure dématérialisée.
