La négociation de la politique tarifaire
Le tarif de remboursement du médicament applicable ne remet pas en cause la liberté des prix pratiqués par les laboratoires pharmaceutiques . Et ne supprime pas la possibilité de négociation pour les acheteurs hospitaliers. Politique tarifaire des produits de santé
Pour rapidement comprendre le schéma de distribution du médicament auprès des établissements de santé, le marché hospitalier comprend :
- d’un côté la distribution des produits pharmaceutiques auprès des établissements de santé publics
- et d’un autre côté la distribution auprès des établissements de santé privés.
Les hôpitaux effectuent achats au travers de la procédure d’appels d’offre, régie par le Code de la commande publique. Nous ne traiterons pas ce mode de distribution au cours de cette capsule.
Politique tarifaire des produits de santé : La fixation du prix de vente du produit de santé
(1) Le laboratoire étant libre de fixer ses prix, il établit sa politique tarifaire pour la centrale d’achat qui lui achète les produits de santé.
(2) A son tour la centrale d’achat détermine sa politique tarifaire qu’elle adresse à ses propres clients. Politique tarifaire des produits de santé
Le laboratoire fixe librement le prix après avoir négocié les conditions commerciales avec la centrale d’achat.
Lorsque le laboratoire vend son produit par l’intermédiaire d’une centrale de référencement ou d’un groupement de cliniques, la vente s’établira directement avec la clinique. Mais ils négocieront la politique tarifaire au niveau de la centrale ou du groupement (c’est l’avantage).
Politique tarifaire des produits de santé : Les restrictions apportées à la libre fixation des prix
Les dispositions du code de commerce relatives aux pratiques restrictives et au droit de la concurrence régissent la distribution pharmaceutique.
Les règles relatives à la transparence tarifaire
La transparence tarifaire implique la communication des CGV et l’établissement de factures.
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La communication de ses conditions générales de vente
Le point de départ de la négociation commerciale sont les conditions générales de vente. Elles contiennent les négociations relatives aux conditions de vente, aux conditions de règlement, au prix et aux réductions de prix.
Afin de respecter le principe de la transparence tarifaire dans les négociations commerciales :
- les CGV doivent être communiquées à tout acheteur qui en fait la demande.
Le laboratoire a tout de même la possibilité de différencier ses conditions générales de vente selon les catégories d’acheteurs.
Il est à noter que le laboratoire qui établit des CGV différenciées est :
- soumis à une obligation de communication à chaque catégorie d’acheteurs concernée par les CGV.
Cette communication doit intervenir au plus tard trois mois avant le 1er mars de chaque année, ou deux mois avant la commercialisation du produit impliqué dans un cycle de commercialisation particulier. Le laboratoire qui n’adresse pas ses CGV est susceptible d’engager sa responsabilité.
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L’obligation d’établissement des factures
Tout achat de médicaments et de produits pharmaceutiques doit faire l’objet d’une facturation.
L’obligation d’établir des factures permet, in fine, de vérifier les règles relatives à la bonne transparence tarifaire pour l’administration et le juge, ainsi que de vérifier la bonne application des règles relatives aux pratiques tarifaires.
La DGCCRF a ainsi constaté de nombreuses infractions concernant le non-respect du formalisme des factures de vente de produits dans le secteur pharmaceutique, telles que des dénominations imprécises ou des absences de date ou de signature[1].
En cas d’absence de mentions obligatoires sur un facture, l’entreprise risque :
- On peut sanctionner une personne physique par une amende pouvant s’élever jusqu’à 75 000€.
- une personne morale par une amende pouvant s’élever jusqu’à 375 000€, pouvant être portée à 50% de la somme facturée.
Les principales pratiques restrictives
Certaines pratiques tarifaires pourraient restreindre la libre négociation des prix et sont à risque.
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La rupture brutale de la relation commerciale établie
Le fait de rompre brutalement la relation commerciale établie constitue un délit civil sanctionné par le code de commerce.
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Le risque de déséquilibre significatif
Outre le fait d’engager sa responsabilité, l’auteur de cette pratique doit réparer le préjudice causé dès lors qu’il soumet ou tente de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Le déséquilibre significatif peut se traduire par une absence de négociation du contrat ou par une asymétrie des clauses contractuelles.
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Les conditions manifestement abusives
Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir des conditions manifestement abusives concernant le prix, le délai de paiement ou les modalités de vente, sous la menace d’une rupture totale ou partielle de la relation commerciale est une pratique illégale susceptible d’engager la responsabilité de son auteur.
Les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles
Les interdictions des ententes et des abus de position dominante régissent les pratiques des acteurs du secteur de la distribution des médicaments.
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L’interdiction des ententes
Les ententes constituent des actions concertées entre concurrents ou entre fournisseurs et distributeurs. Elles peuvent être expresses ou tacites et peuvent revêtir différentes formes, tel qu’un accord écrit ou un partenariat. Ces pratiques empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence sur un marché, c’est pourquoi on les interdit et les sanctionne lourdement.
En ce sens, un accord de distribution entre un fournisseur et un distributeur peut constituer une entente et être répréhensible.
À titre d’exemple, des pratiques anticoncurrentielles incluent (1) une entrave à la libre fixation des prix, (2) une pratique visant à se répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, (3) ou encore une pratique visant à limiter l’accès au marché, à la production, aux débouchés, aux investissements ou aux progrès techniques.
Pour citer un exemple concret, sont considérées comme étant des pratiques anticoncurrentielles (1) une concertation visant à empêcher l’implantation d’un distributeur concurrent dans la même région en utilisant par exemple des mesures de rétorsion contre les acheteurs qui choisissent ce nouveau distributeur, (2) des menaces de boycottage, (3) des concertations sur les prix, (4) ou encore la mise en place de pratiques tarifaires excessives.
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L’interdiction des abus de position dominante
Les pratiques discriminatoires sont souvent mises en œuvre par les entreprises pharmaceutiques en situation de position dominante.
L’abus de position dominante consiste à exploiter de manière abusive sa position dominante sur tout ou partie d’un marché. Cela peut également consister à exploiter de manière abusive l’état de dépendance économique d’une entreprise cliente ou fournisseur.
Cette position dominante n’est pas répréhensible tant qu’elle n’est pas exploitée de manière abusive.
En revanche, une entreprise en situation de position dominante doit rester vigilante. Elle ne doit pas mettre en œuvre vis-à-vis d’une entreprise dominée certaines pratiques qui peuvent être prohibées, tel qu’imposer des prix de vente, imposer une hausse de prix excessive et injustifiée, refuser de vendre un produit, émettre des conditions de vente discriminatoires, ou rompre brutalement la relation commerciale établie.
A titre d’exemple, un laboratoire en situation de position dominante qui propose aux cliniques des remises sur des médicaments, alors qu’il refuse des avantages similaires à une centrale d’achat, est une pratique pouvant s’avérer discriminatoire et assimilable à un refus de vente.
Conclusion
Le principe applicable à tout accord de distribution est la libre négociation des conditions commerciales. En revanche, les limitations à la libre négociation du prix existent. Elles sont issues de dispositions légales relatives aux pratiques restrictives et aux pratiques anticoncurrentielles.
La DGCCRF et l’Autorité de la concurrence sont compétentes pour contrôler la bonne application des textes.
Il est indispensable que les entreprises vérifient la conformité de leurs pratiques commerciales pour éviter de se mettre en situation de risque, et ainsi permettre d’anticiper un éventuel contrôle des autorités.
https://www.cairn.info/revue-regards-croises-sur-l-economie-2009-1-page-181.htm?ref=doi
